פסק-דין בתיק ע"א 3497/02

השופט ד"ר עמירם בנימיני

א.         רקע עובדתי

1.         המערערים הם בני זוג אשר רכשו מהמשיבות בית מגורים בפתח-תקווה על פי הסכם שנחתם ביום 14.5.90. המשיבות הן החברות הקבלניות שבנו את הבית. בסעיף 2.02 להסכם המכר נקבע כי שטח המגרש הצמוד לבית שיוקם יהיה בשטח של 363.9 מ"ר, וייתכנו סטיות בשטח זה בשיעור של עד 1%.

2.         המערערים שילמו את מלוא התמורה עבור הבית, אשר היה אמור להירשם על פי ההסכם על שמם בתוך 3 שנים. החזקה בבית נמסרה למערערים, לטענתם, בחודש מרץ 1993. רק בחודש אוגוסט 1999 בוצע רישום הזכויות בבית על שם המערערים בלשכת רישום המקרקעין, ומנסח הטאבו עולה כי שטח הקרקע עליה הוקם הבית הינו 310.88 מ"ר בלבד.

3.         בנסיבות האמורות לעיל, הגישו המערערים תביעה בבית משפט קמא נגד המשיבים בשני נושאים: ראשית, תביעה לפיצוי בגין הקטנת שטח המגרש בכ- 15%; שנית, פיצוי בגין האיחור ברישום הזכויות בלשכת רישום המקרקעין.

4.         בכתב התביעה נטען כי המערערים לא היו ערים לכך ששטח המגרש שנמסר להם בשנת 1993 איננו תואם את האמור בהסכם. רק כאשר ביקשו למכור את ביתם בשנת 1999 לצד שלישי, והציגו בפני הרוכשים הפוטנציאליים את המגרש בגודל של כ- 360 מ"ר, על פי מה שנרשם בהסכם עם המשיבות, התברר לצדדים במהלך המשא ומתן כי שטח המגרש הינו 310.88 מ"ר בלבד. המערערים ערכו בדיקה שאישרה תוצאה זו, ואף פנו למשיבות. אלו טוענות בכתב ההגנה כי המערערים קיבלו את החזקה בבית ביום 16.2.92, וחתמו על מסמך בו נאמר: "קיבלתי את הדירה לשביעות רצוני". עוד טוענות המשיבות כי על פי סעיף 2.02 להסכם היו המערערים רשאים לבטל את ההסכם בשל הקטנת שטח המגרש, ללא כל סעד אחר, והן בחרו שלא לעשות כן.

5.         דומה כי המערערים צפו טענת התיישנות שתעלה נגדם. לכן טענו בכתב התביעה כי לא היו ערים לכך ששטח הבית איננו תואם את האמור בהסכם עד לשנת 1999, כאשר הדבר התגלה להם במהלך הנסיון למכור את הבית. כמו כן הם טענו כי לא היתה להם סיבה לחשוד בכך שהמגרש קטן לעומת המוסכם, וכי המשיבות לא הודיעו להם על הקטנת שטח המגרש. לכן טענו המערערים בכתב התביעה כי מדובר בתרמית או אונאה מצד המשיבות, שגרמה לכך שאי-ההתאמה נודעה להם רק בשנת 1999. עילות התביעה עליהן נסמכים המערערים הן רשלנות ותרמית לפי פקודת הנזיקין, הפרה חוזית, דיני עשיית עושר ולא במשפט, ועוד.

6.         בפתח כתב ההגנה העלו המשיבות טענה של התיישנות, ככל שמדובר בחלק הראשון של התביעה הנוגע להקטנת שטח המגרש. טענה זו נסמכת על כך שהבית נמסר למערערים ביום 16.2.92, והתביעה הוגשה בשנת 2001. המערערים לא הגישו כתב תשובה.

7.         ביום 6.6.02 התקיים קדם משפט בפני כב' השופט ד' גלדשטיין, אשר הורה לצדדים להגיש את סיכומיהם בעניין טענת ההתיישנות, והורה כי " לסיכומים יצורפו האסמכתאות עליהן מתבססים הצדדים". הצדדים אכן הגישו סיכומים בשאלת ההתיישנות. ב"כ המערערים צירף לסיכומיו תצהיר של המערער, ומפת הנכס בעת רישומו בטאבו. דבר זה נעשה בלא קבלת רשות מבית המשפט, ושלא על פי הוראת בית המשפט שהתייחסה לאסמכתאות - לא לראיות. אולם לא ראיתי בסיכומי המשיבות בבית המשפט קמא טענה בעניין זה. בית המשפט קמא לא התייחס לתצהיר זה, אולי משום שהוגש שלא כדין. בסיכומיהם בבית משפט קמא, סמכו המערערים טענותיהם נגד טענת ההתיישנות על סעיף 7 לחוק ההתיישנות, התשי"ח-1958, ולחלופין על סעיף 8 לחוק זה.

8.         בית המשפט קמא קיבל את טענת ההתיישנות, ודחה את התביעה בכל הנוגע לחלק המתייחס לתביעת הפיצויים בגין הקטנת שטח המגרש. נראה כי בית המשפט קמא לא קיבל את טענת המשיבות (המועלית גם בסיכומים שבפנינו), כי היה על המערערים להגיש כתב תשובה משהועלתה טענת ההתיישנות בכתב ההגנה. טענה זו של המשיבות נסמכה, כביכול, על ההלכה שנפסקה בע"א 7261/97 שרבני נ' חברת האחים שבירו בע"מ, פ"ד נד(4) 464, בעמ' 473-475. אולם עובדות אותו מקרה שונות לחלוטין מענייננו. באותו עניין נפסק כי על מנת להסתמך על סעיף 8 לחוק ההתיישנות, תשי"ח-1958 (" נעלמו מן התובע העובדות המהוות את עילת התובענה, מסיבות שלא היו כלולות בו ושאף בזהירות סבירה לא יכול היה למנוע אותן"), יש צורך להעלות טענה זו בכתבי הטענות, ולאחר מכן גם להוכיחה בראיות. בעניין שרבני הנ"ל, הטענה הנסמכת על סעיף 8 לחוק ההתיישנות לא הועלתה בכתבי הטענות. יתר על כן, כאשר הוגשה בקשה למחיקה על הסף הנתמכת בתצהיר, לא היה בתצהירי התשובה של התובעים כדי לבסס טענה על פי סעיף 8 לחוק; בעלי הדין נחקרו על תצהיריהם בבקשה למחיקה על הסף מחמת התיישנות.

בענייננו, לעומת זאת, הועלתה הטענה העובדתית המאפשרת את ההסתמכות על סעיפים 7-8 לחוק ההתיישנות כבר בכתב התביעה, אף שלא היתה הפניה ספציפית לסעיפים אלו, וניתן היה לנסח את הדברים בצורה בהירה ומפורטת יותר. התובעים טענו בסעיפים 7-8, 12, 15-16 לכתב התביעה כי לא היתה להם סיבה לחשוד שהמגרש שנמסר להם קטן לעומת המוסכם; כי הם הניחו שהמגרש תואם את השטח הנקוב בהסכם; כי בפועל לא ידעו על הקטנת שטח המגרש; וכי המשיבים ידעו על כך והעלימו זאת מהמערערים, ולכן מדובר בתרמית או אונאה מצדם. אלו הן עובדות העשויות לבסס את הטענה לפי סעיף 7 לחוק ההתיישנות, ולחלופין לפי סעיף 8 לחוק. סעיף 7 לחוק הקובע: " היתה עילת התביעה תרמית או אונאה מצד הנתבע, תתחיל תקופת ההתיישנות ביום שבו נודעה התרמית או האונאה". כך אכן קבע בית המשפט קמא, כי: " במקרה דנן טענו התובעים בכתב תביעתם את טענותיהם העובדתיות בנוגע לאי ידיעה על הליקויים", ובהמשך אף דן בטענתם של התובעים הנסמכת על סעיף 7 לחוק ההתיישנות.

זאת ועוד, בעוד שבעניין שרבני הנ"ל נשמעו ראיות הצדדים בעניין ההתיישנות, שכן הנתבעים הגישו בקשה למחיקה על הסף מחמת התיישנות, שבה הוגשו תצהירי הצדדים, הרי שבענייננו נדונה והוכרעה טענת ההתיישנות בלא שנשמעו ראיות כלשהן. בנסיבות אלו, היה על בית המשפט להותיר את ההכרעה בשאלת ההתיישנות לסוף ההליך, בהתאם לראיות שיובאו במשפט עצמו, שהרי טענת התרמית שמעלים המערערים רלוונטית הן לתובענה עצמה והן לשאלת ההתיישנות. לא כך עשה בית המשפט קמא הנכבד.

9.         בית המשפט קמא פסק לעניין תחולת סעיף 7 לחוק ההתיישנות, כי:

" האמור בכתב התביעה אינו מהווה בסיס מספיק לתביעה בגין תרמית או הונאה. טענה זו הוספה לעילה של הפרת החוזה רק כ'עלה תאנה' בפני טענת ההתיישנות. עצם העובדה, השנויה במחלוקת, כי נמסר מגרש קטן מהמובטח אינה מגלמת בתוכה הונאה. אשר על כן דין התביעה לפיצוי בגין שטח ממכר קטן מהמובטח להדחות".

קביעה זו של בית המשפט אינה יכולה לעמוד. לא ברור הבסיס הראייתי לקביעה כי הטענה הנסמכת על סעיף 7 לחוק ההתיישנות הועלתה "כעלה תאנה" בלבד. על פני הדברים, ומבלי לנקוט עמדה בעניין, מסירת מגרש הקטן בכ - 53 מ"ר מן השטח הנזכר בהסכם, בלא כל מתן הודעה לרוכש על כך, ומתוך הנחה שהוא לא ימדוד את השטח בעצמו, עשויה להוות "תרמית או אונאה" לעניין סעיף 7 לחוק ההתיישנות. ההלכה היא כי גם הטעיה חוזית עשויה להוות "תרמית או אונאה" לעניין סעיף 7, כאשר הדבר נעשה במזיד, להבדיל מתום לב או רשלנות (ראה: ע"א 675/87 מידל איסט אינווסטורס נ' בנק יפת, פ"ד מג(4) 891, 869-872; ע"א 6095/97 איטר נ' בנק דיסקונט, פ"ד נו(4) 721, פסקה 4 לפסק דינה של כב' השופטת א' פרוקצ'יה). כך נטען בכתב התביעה בענייננו כי המשיבים העלימו במתכוון את הקטנת המגרש מעיני המערערים, ועל כן מעלים המערערים בכתב התביעה, בין היתר, טענה המבוססת על תרמית לפי פקודת הנזיקין (סעיף 56 לפקודה).

לאור הנטען בכתב התביעה, יש צורך בשמיעת ראיות כדי להכריע בשאלת התרמית לא רק לגבי עילת התביעה עצמה, אלא גם לגבי שאלת ההתיישנות. לכן היה מן הראוי להותיר את ההכרעה בעניין ההתיישנות לפסק הדין. ייתכן גם כי ניתן היה להכריע בשאלת ההתיישנות בהליך מקדמי, אך לשם כך היה צריכות המשיבות להגיש בקשה למחיקה על הסף, עם או בלי תצהיר, וחזקה על המערערים כי היו מגישים תצהיר תגובה משלהם, באופן שהיה מאפשר לבית המשפט לקבוע ממצאים עובדתיים בשאלת ההתיישנות. כך לא עשה בית המשפט קמא, ולכן לא יכול היה לדחות את טענת ההתיישנות על בסיס עובדתי, בלא שנשמעו בפניו ראיות כלל.

10.       קביעה נוספת של בית המשפט הנכבד קמא מתייחסת לסוגיית אי-ההתאמה בממכר. בית המשפט פסק כי היה על המערערים לבדוק את שטח המגרש כאשר קיבלו בו חזקה, וכי שטחו של ממכר איננו בבחינת פגם נסתר שלא ניתן לגלותו אף בזהירות סבירה. בקביעה זו דן למעשה בית המשפט בשאלה מהותית העומדת בבסיס התובענה עצמה, בלא שנשמעו ראיות כלשהן, במסגרת הליך של מחיקה על הסף מחמת התיישנות. לא היה מקום להכריע בשני משפטים קצרים בשאלת קיומה של אי-התאמה בממכר, ויכולת הקונה לגלותה, במסגרת בקשה למחיקה על הסף מחמת התיישנות, בלא שנפרשה בפני בית המשפט מסכת מלאה של ראיות וטענות משפטיות. זאת ועוד, עילות התובענה של המערערים כוללות גם תרמית ורשלנות נזיקית, עשיית עושר, הפרת חוזה ועוד, והיא איננה מבוססת דווקא על אי-התאמה לפי חוק המכר, התשכ"ח-1968. לאור כל אלו, גם קביעתו של בית המשפט בעניין זה איננה יכולה לעמוד.

זאת ועוד, ככל שדברי בית המשפט קמא בעניין יכולתם של המערערים לבדוק את השטח בעת קבלת החזקה כוונו לנושא ההתיישנות - הרי שההלכה לעניין סעיף 7 לחוק ההתיישנות (להבדיל מסעיף 8 לחוק) היא, כי התובע רשאי להסתמך על הוראת חוק זו גם אם התרשל בגילוי העובדות ויכול היה לגלותן באמצעים סבירים, ובלבד שהוכח כי בפועל לא ידע על המרמה עד למועד בו נתגלתה לו. סעיף 7 לחוק קובע כי מירוץ ההתיישנות מתחיל "ביום שבו נודעה התרמית או האונאה", וההלכה היא כי מדובר בידיעה סובייקטיבית וממשית בפועל של המרמה, להבדיל ממידע שניתן היה להגיע אליו באמצעים סבירים (ע"א 675/87 הנ"ל בעניין מידל איסט אינווסטורס, פסקה 8; אושר בע"א 4600/91 מוסקוביץ' נ' הבנק הבינלאומי הראשון, פ"ד מח(3) 455, פסקה 6; ע"א 590/84 פינס נ. אמת שיפוט חברה לבנין ופיתוח בע"מ, תק-על 86(2) 509 (1986), פסק דינה של המשנה לנשיא כב' השופטת מ. בן פורת; ע"א (ת"א) 238/94 א.ק.י טקסטיל בע"מ נ' בנק דיסקונט, פ"מ תשנ"ו(2) 80, פסקה 7 לפסק דין הרוב מפי כב' השופט ד' בר אופיר). לכן, ככל שמדובר בשאלת ההתיישנות, שהיא השאלה היחידה שעמדה להכרעה בפני בית המשפט קמא, לא היה מקום לדחות את טענת המערערים הנסמכת על סעיף 7 לחוק ההתיישנות, גם לו היו בפני בית המשפט קמא ראיות כדי לקבוע כי המערערים היו יכולים לגלות את המרמה בעת קבלת החזקה בבית.

11.       הצדדים בסיכומיהם בפנינו מתייחסים לקביעות בית המשפט קמא בענין גילוי אי-ההתאמה והתרמית הנטענת לגופו של ענין - זה בכה וזה בכה. אולם, כאמור לעיל, לא היה מקום להתייחס בשלב מקדמי זה לשאלות העובדתיות והמשפטיות לגופו של ענין, כאשר לא היו בפני בית המשפט קמא ראיות כלשהן. לכן אין גם מקום לעשות כן בסיכומים. כך גם אין מקום לסמוך על פסקי דין בשאלת ההתיישנות, שניתנו לאחר שמיעת ראיות לענין תחולת סעיף 7 או 8 לחוק ההתיישנות.